请求权基础研讨

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第一百七十一条第三款 【无权代理人对善意相对人的责任】

徐闽青同学：老师、各位同学晚上好！我今天报告的是《民法典》第171条第3款。

对于本款规定的责任性质，存在四种观点：合同责任、缔约过失责任、侵权责任与法定特别责任。我认为，无权代理人的责任属于法定特别责任。从信赖保护原理分析，相对人原则上没有审查代理权有无的义务，当代理行为基于代理人对自己享有代理权的声明而成立时，相对人对该声明真实性的信赖值得法律保护。在责任构成上，其不要求无权代理人具有可归责性，这样一方面可以促使代理人在从事代理行为时审慎确认其是否拥有代理权及其代理权的限制，另一方面避免相对人耗费大量成本确认代理权的存续及其范围，使代理制度的作用最大化。

本款规定的责任无需无权代理人的过错要件，因此，本款第1句的构成要件与法律效果完整、明确，可以作为请求权基础规范，第2句是针对第1句的责任范围的抗辩规范。本款第1句规定了两种请求权，一是债务履行请求权，二是损害赔偿请求权。其中，债务履行请求权的构成要件包括：行为人构成无权代理、被代理人拒绝追认。损害赔偿请求权在此基础上还需要两个要件：善意相对人受有损失、因果关系。

针对这两种请求权，可能存在以下成立抗辩：相对人恶意、行为人构成表见代理、善意相对人行使撤销权、被代理人丧失履约能力。

无权代理中相对人恶意的，不能成立本款中的责任。相对人善意的判断标准应当与表见代理中相对人善意的标准一致，即非因过失而不知。有学者主张，表见代理中相对人善意的标准应严于无权代理。我认为不妥，理由在于，无权代理中善意相对人享有“履行债务”与“损害赔偿”的选择权，其获得的保护在事实上更优；在责任构成上，表见代理的成立还要求本人可归责性以及代理权外观的存在，在“善意”的理解上也与无权代理中不同（区别在于相对人是否有主动审查的义务）。此外，本款责任的成立并不以过错为要件，且所承担的责任与表见代理中本人承担的责任几无二致，倘若再降低相对人的注意义务程度，将会导致利益失衡。

行为构成表见代理的，不能成立本款中的责任。虽然表见代理属于广义无权代理中的一种，但是，在表见代理中，被代理人依《民法典》第172条承担责任，已足以保护相对人的利益，无需再赋予相对人选择权。若赋予相对人以选择权，会助长相对人的投机风险。因此，本款第1句中“行为人构成无权代理”的要件，仅指行为人构成狭义的无权代理。

善意相对人行使撤销权可以成为本款责任的成立抗辩。撤销权的行使已剥夺无权代理行为被追认从而使代理人免于承担责任的可能性，这种效果是相对人经利弊权衡后主动选择的结果。并且，催告权与不被追认后的损害赔偿请求权已足以救济相对人；若赋予相对人撤销后的损害赔偿请求权，似有过分优厚之嫌。

被代理人丧失履约能力可以成为责任成立的抗辩事由。理由在于，相对人的本意就是与被代理人从事民事法律行为，故其本应承担被代理人无清偿能力的风险，不因行为人有无权代理而不同。

关于本条的责任范围，理论上有多种观点：第一种观点认为，本款中的责任为缔约过失责任，相对人仅可请求赔偿信赖损失。第二种观点认为，本款中的履行请求权与损害赔偿请求权应做等值评价，故赔偿的损失应为履行利益。第三种观点认为，若行为人明知无代理权，相对人可选择请求实际履行或赔偿履行利益；若行为人不知自己无代理权，其只向相对人负赔偿信赖利益之责，且该责任不得超过履行利益的赔偿。第四种观点认为，赔偿损失原则上应为履行利益的赔偿，但是相对人可以依具体情况（如可得利益是否容易证明），改以信赖损失主张赔偿，且受履行利益的限制。

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同学1：判断本款中行为人赔偿责任的成立或范围时，是否需要考虑行为人对代理权欠缺的过错？

张家勇老师：在本款规定的责任中，理论上认为，行为人至少需要对相对人承担信赖利益的赔偿，这是没有异议的。对于履行利益的赔偿，有观点认为，其要求相对人明知。但是，由于本款的文义不包含这一要件，因而，这种观点就只能将本款中的损害赔偿限制为信赖利益的赔偿，并以本款的续造或者援引其他规范作为履行利益赔偿的基础。

对于这种观点，首先应当明确的是，本款中损害赔偿的范围应当主要指履行利益的损害赔偿。理由在于，本款中的损害赔偿与实际履行在价值上应当作等值解释，也就是说，两种责任内容在救济功能上是相同的。如果将该款第1句规定损害赔偿解释为信赖利益的赔偿，那么，相对人若要主张履行利益的损害赔偿，就只能先主张行为人履行债务，在行为人不履行或者履行不适当时才能主张替代履行的损害赔偿。然而，相对人本无与行为人订立合同并从行为人处获得履行的意思，前述理解实际上将强迫相对人接受他本不欲达成的法律效果。此外，并非在无权代理的任何情形下，相对人都可以请求无权代理人实际履行，若合同所涉义务在性质上不能由他人履行（即只能由被代理人履行），这种实际履行请求权就不能被允许，从而只能发生损害赔偿的问题。恰如前述，将信赖利益的赔偿与实际履行请求权并置，显然在规范逻辑上也是令人奇怪的。有鉴于此，本款第1句所称损害赔偿应主要是指履行利益的损害赔偿，但作为例外，其可以是信赖利益的赔偿。由于有本款第2句的限制规定，信赖利益的赔偿与“履行利益一般大于信赖利益”的经验法则一致，对无权代理人也非苛刻的要求。

本款责任面临最大的争议是，令无辜的也即并非明知的无权代理人承担履行或替代履行的损害赔偿责任，是否过于苛刻。应当说，从比较法上经验来看，对无权代理人规定这么重的责任的确少见。但是，这种基于交易安全保护需要的加重责任也并非完全不可正当化。通常而言，代理人在为代理行为时当然应当更加谨慎，尤其是应当明确其代理权之有无与范围；相对于相对人，其更有能力防止无权代理的发生。何况，该种责任对相对人的主观要求很高，只要其有合理机会知悉无权代理事实，无权代理人就被排除本款责任的承担。在被代理人因欠缺行为能力而授权的情形，行为人无辜的可能性最大。即使在这种情形下，无权代理人也可以依本款第2句对相对人主张抗辩。在本人因错误而授权的情形，尽管不知错误的代理人也是无辜的，但是，这种情况下要么在代理行为已完成的情况下禁止本人撤销，要么令行使撤销权的本人对行为人承担全部赔偿责任，这样行为人通过追偿可以确保不受损失，其可能因追偿不能遭受的或然损失也是不得已的，相对于让不知的相对人承担此种损失显然更为妥当。总结一下，我们没有必要通过限缩本款文义的方式创设法律漏洞（即将损失限于信赖利益赔偿），再通过增加要件的方式填补漏洞（即在行为人明知无权时加重责任），这样做法已经不再是解释，而是实实在在的立法了！

附带说明一下，无权代理人承担本款第1句规定的两种责任须经相对人（权利人）选择后承担其中之一，除非因实际履行不能而只能进行履行利益的损害赔偿。原则上，相对人一经选择就发生相应效果，不得反悔转而请求他种责任；但在选择实际履行后，仍可因行为人不履行而主张不履行的损害赔偿。

同学2：本款责任的基础为何？

张老师：本款中的责任以信赖原理为基础。行为人的可归责性在于，其应当确保自己拥有代理权。这种归责性也可以说是风险责任的表现形式。具体而言，在无权代理人引发损害的情形中，行为人与相对人都可以通过自己的行为去阻止该损害的发生：行为人可以通过向被代理人确认自己的代理权，从而将代理行为的效果归属于被代理人；相对人可以通过调查行为人是否具有代理权，确保自己可以向被代理人主张法律行为效果。在双方均未从事这些行为，导致无权代理发生且造成损害的，损失在行为人与相对人之间进行分配。这本质上是个价值选择的问题。比较而言，相对人只是轻信行为人具有代理权而未进行调查，而行为人对其是否有代理权具有更强的控制力，在这种情况下，让行为人负担履行利益的损害赔偿，更有利于使行为人采取行动避免无权代理的发生。相对人不能依其本意与被代理人发生法律效果，已经是承受了不利后果；若使其负担更大的风险，则是要求其在交易中必须对代理权有无进行调查，这将增加交易成本，不利于交易安全。

同学3：应当如何理解本款第2句但书的内容？

张老师：我认为，该句规定含有两种解释可能性：第一种是，在相对人主张信赖利益赔偿时，该种赔偿构成对赔偿范围的限制。第二种是，若被代理人无行为能力，相对人不可主张履行利益的损害赔偿。这是因为，在这种情形下，法律行为是无效的，而无效的原因不（主要）在于代理权之有无，而是本人无行为能力，相对人不应因为代理人参与缔约而获得相较于与被代理人直接缔约时更优的保护。尽管在此种情形不存在“被代理人追认”问题，但此为事实问题，而本句本属授权裁判者裁量的标准，故不须考虑事实上追认之可能性。应当注意的是，行为人是否可以主张本人无清偿能力的抗辩，总体来说应当慎重。因为清偿能力是变动的，除非在缔约当时本人就确定地不可逆地陷入清偿能力丧失状态，这种情况下是很难想象的。

另外，在无权代理成立表见代理的情形下，是否排除本款规定的无权代理人责任，理论上存在不同看法。该争议的实践意义在于，在相对人主张无权代理人责任时，行为人是否得证明相对人本可以主张表见代理而抗辩。鉴于表见代理乃无权代理之除外情形，因此，虽本人不妨追认，但行为人仍不可以表见代理可能成立而抗辩。这可能使相对人能够根据利弊权衡，事实上享有无权代理和表见代理的选择权。表见代理本为保护性规范，若表见代理并未被证立，如何认为表见代理排除无权代理？当然，表见代理关于“相对人有理由相信行为人有代理权”的规定，实际授权裁判者根据查明的交易情况加以判断。为此，若裁判者反于前述判断而允许行为人举证表见代理权的存在，除非相对人反证自己实际上并不信其有代理权（奇怪的场景），否则，有效成立的表见代理就可以排除无权代理人责任。

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（1）本款第1句属于请求权基础。本款责任系以信赖原理为基础，不以行为人过错为要件，也不依行为人对代理权欠缺是否明知而异其责任效果。

（2）针对本款第1句的责任成立的抗辩包括：相对人恶意、行为构成表见代理、善意相对人行使撤销权、被代理人无行为能力。本句中“善意相对人”应当与表见代理采取相同标准，即非因过失而不知行为人无代理权。

（3）在责任范围上，相对人可以选择主张行为人承担履行债务或履行利益的损害赔偿，在选择后，非经行为人同意不得变更。相对人也可以主张信赖利益的赔偿，但应受履行利益的限制。

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